民事诉讼财产保全担保制度研究_张玲玲.docx

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1、 论文独创性的声明 本人郑重声明 .所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果 ,也不包含为获 得西南政法大学或 其 他教育机构的学位或证书而使用过的材料。对于与我一同工作的同志对本研究所 做的任何贡献，均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名 : 签字曰期：丨午年 3月 /3日 学位论文版权使用授权书 本学位论玄作者完全了 解西南政法大学有 关保留、使用学位论文的规定。 即：学校有权保留所送交的论文，允许论文被查阅和借阅，可以公布论文内容 , 可以采用影印、缩印

2、或扫描等复制手段保存论文，可以向有关部门和机构送交论 文的纸质复印件和电子版本。 (保密的学位论文在解密后适用本授权书 ） - 学位论文作者签名 :殊合令 签字日期 .P/斗年占月 /3日 导臟名：；式 签字曰期 : 呼年 3月曰 硕士学位论文 民事诉讼财产保全担保制度研究 Research on the System of Property Preservation Guaranty in Civil Action 作者姓名 : 张玲玲 指导教师 : 王 斌 副 教 授 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law

3、 内容摘要 财产保全担保制度，是在财产保全程序中，由当事人提供一定的信用或财产，经人 民法院认可后作为担保，来保障当事人的民事请求权或因财产保全不当而产生的对方当 事人的索赔权能够实现的一种制度。随着我国经济的高速发展和民事纠纷的逐日增多， 财产保全担保制度作为民事诉讼中一项重要的保障制度，在现代司法实践中发挥着日益 重要的作用。然而我国现行民事诉讼法以及有关司法解释对该制度的规定仍停留在简单 而零星的状态，立法的缺失也导致了审判实践 中的乱象丛生。为使财产保全中担保制度 的功能得到真正发挥，本文围绕一条主线，即担保的设置、审查、数额、方式以及被申 请人提供担保的效力问题等对我国民事诉讼中的财

4、产保全担保制度展开探讨，以求对民 事诉讼的顺利进展和当事人合法权益的实现能有帮助。 本文的整体结构和主要内容如下： 第一部分阐述财产保全担保制度的基本理论以作为全文的铺垫。要了解财产保全担 保，首先就要了解财产保全是什么，进而得出财产保全担保含义为何，然后进一步比较 财产保全担保与其他相关概念的区别。 第二部分介绍大陆法系和英美法系国家和地区关于财产 保全担保制度的立法规定。 分别梳理了德国、日本、我国台湾地区以及美国对财产保全担保的设置、审查、数额、 方式、被申请人提供担保的效力等问题是如何规定和运用的，并提炼我们国家的相关制 度规定可以学习和借鉴的地方。 第三部分从立法和实务两大板块剖析我

5、国财产保全担保制度的现状并反思其不足 之处。在立法层面，我国民事诉讼法对该制度的设置过分注重担保，对财产保全担保的 审查缺乏具体标准，对担保方式的规定几乎没有，能否直接适用民事实体法也存在诸多 疑问，相关司法解释对担保数额的规定在实践中执行起来困难重重，被申请人提供 担保 是否一定能够解除财产保全似乎也有待商榷。在实践层面，有些地方法院对我国现行的 民事诉讼法和相关司法解释关于财产保全担保的规定作了变通，笔者从北京、上海、江 苏三地高院的规定入手，分析这些地区规定的合理之处，希望能对我国民事诉讼财产保 全担保制度的进一步完善带来一些启发。 第四部分提出对我国财产保全担保制度的具体完善建议。在对

6、财产保全担保制度的 1 设置上突破过于严苛的要求，以提供担保为原则，同时规定当申请人满足特定条件时免 除担保的例外情况。明确财产保全担保 的审查原则和内容，规范财产保全担保的方式。 科学确定财产保全担保的数额比例并增加变更担保和追加担保的规定。在被申请人提供 担保的效力问题上，明确被申请人提供担保应满足的条件，是否解除担保也要区分财产 保全措施针对财产或者行为作出不同的规定。 关键词：财产保全；担保；设置；数额 ，方式 2 Abstract The system of property preservation guaranty is a system that a party provide

7、s certain credit or property, accepted by the peoples court as the guarantee, to protect the civil right of claim or to achieve opposite party claims from property preservation improper in the property preservation program. With the rapid development of Chinese economy and civil disputes increasing

8、day by day, as an important security system in civil action， property preservation guaranty is playing an increasingly important role in modem judicial practice. However, Chinafs current civil procedure law and relevant judicial interpretations of the system still remain in the simple and scattered,

9、 lacking of legislation has led to the judicial practice of chaos. In order to guarantee function of property preservation obtain the real play, this paper focuses on the main line, namely the guaranty settings, review, amount, and the validity of a guarantee provided by the applicant and have a dis

10、cussion on civil litigation in Chinese property preservation guaranty, in order to help the smooth progress of the civil litigation and the implementation of the parties9 legitimate rights and interests. 丁 he overall structure and the main content of this paper are as follows: The first part introdu

11、ces the basic theory of property preservation guaranty system as the base. To understand the property preservation guaranty, we must first understand what is the preservation of property, understand the meaning of property preservation guaranty, and comparise the difference between property preserva

12、tion guaranty and other relevant concepts. The second part introduces about the property preservation guaranty law of continental law system and Ainterpretations about the provisions of the amount of guarantee in practice, it also seems questionable that the respondent provides security to lift the

13、custody of property. In practice, some local courts make the alternative provisions in civil procedure law and relevant judicial interpretations for the property preservation guaranty ? the author analyses reasonable provisions of Beijing, Shanghai and Jiangsu Courts, hoping to further perfect our c

14、ivil property preservation guaranty to bring some inspiration. The fourth part puts forward some specific improving ideas on Chinese property preservation guaranty system. Break too stringent requirements on the property preservation guaranty system settings, to provide security for the principle, a

15、t the same time, as exceptions, the applicant can be exempted from the security when they meet certain conditions. Make the principles and content of reviewing property preservation guaranty clear, and regularize property preservation guaranty manner. Scientifically determine the property preservati

16、on guaranty amount ratio and increase changing the security and additional security requirements. On the problem of validity of a guarantee provided by the applicant, it is the applicant to provide a guarantee conditions, whether to terminate the guarantee is to distinguish between property preserva

17、tion measures to make different rules for the property or behavior. Keywords: property preservation; guarantee; set; amount; way 2 g 录 引 言 . 1 一、 财产齡担保制度的基本理论 - 2 () 财产保全的含义 . 2 (二） 财产保全担保的含义 . 2 (三） 财产保全担保与相关概念辨析 . 3 二、 財产保全担保制度的比较法考察 . 5 () 大陆法系立法考察 . 5 (二） 英美法系立法考察 . 13 (三） 域外立法对我国民事诉讼立法的借鉴意义 . .

18、14 三、 我国財产保全担保制度的现状与反思 . 14 (一） 我国民事诉讼财产保全担保制度的立法现状与反思 . 14 (二） 我国民事诉讼财产保全担保制度的实践现状与反思 . 19 四、 完善我国財产保全担保制度的具体构想 . 23 (一） 完善财产保全担 保的设置 . 23 (二） 明确财产保全担保的审查原则和内容 . 24 (三） 规范财产保全担保的方式 . 26 (四） 确定财产保全担保的数额标准 . 29 (五） 完善对被申请人提供担保的效力规定 . 30_ - 33 致谢 . 36 民事诉讼财产保全担保制度研究 引 言 在现代司法活动中，传统的事后损害赔偿救济方法被广泛使用，事前预

19、防损害赔偿 的救济方法也越来越得到人们的青睐。在程序法上，财产保全制度的运行，不仅能有效 弥补事后救济的不足之处，而且对当事人合法权益的保护也能起到很好的作用。在实体 法上，担保制度的设置打破了债权平等受偿的原则，能够保障特定债权的实现。而民事 诉讼中的财产保全担保制度是与前述两项制度皆有密切联系的一项制度。 在我国当前的司法实践中， “ 执行难 ” 是一个困扰已久的问题。很多当事人积极运 用财产保全制度的有关规定，向人民法院申请采取财产保全措施，以希望生效判决的执 行能够顺利。但是，财产保全制度的运行势必涉及到两方当事人的利益，要使该制度的 运行既保护申请人的利益，又不损害被申请人的合法权益

20、，担保在其中所起的平衡作用 不容忽视。 在理论层面上，一直以来，理论界密切关注财产保全制度，而容易忽视财产保全担 保制度。我国民事诉讼法虽又经一次修改，但只是在种类上 增加了行为保全和仲裁前保 全，对与保全息息相关的担保制度并未作出实质性完善。现行民事诉讼法律条文仅规定 了在财产保全程序中申请人需要提供担保，但对与担保实践有关的具体问题，如担保的 设置、审查、方式、数额、效力等等并未作出细节规定。既然程序立法粗糙，那么财产 保全担保能否直接适用实体法上的相关规定？实体法和程序法的规定能否相互借鉴？ 这也是本文要探讨的问题。 本文从比较法的角度，不仅通过介绍大陆法系和英美法系的相关制度，比较域外

21、与 域内的差距，还深入分析我国不同地区的相关规定，比较国内不同地区的异同，从而借 鉴域外和域内先进地区的立法经验和实践经验，提出一些完善财产保全担保制度的建 议，以更好地发挥财产保全制度在缓解执行难，保护当事人合法权益等方面的作用。由 于实践经验的欠缺和笔者理论水平的不足，文章中的许多观点还有待于进一步探索。笔 者将继续努力，希望对我国民事诉讼财产保全担保制度的理顺起到积极的作用。 1 西南政法大学硕士学位论文 一、财产保全担保制度的基本理论 ()财产保全的含义 何谓财产保全 ?我国民事诉讼立法上没有给出明确的界定，从学理的角度而言，我国 理论界对财产保全存在着以下几种认识： 王锡三教授认为，

22、 “ 财产保全，是指为了保证判决将来能够得以执行，人民法院根 据当事人的申请，对被告的财产或诉讼标的所采取的一种强制性的保全措施。当事人如 果没有申请，法院在认为有必要时，也可以裁定财产保全。财产保全的作用，主要是限 制被告对财产的处分权，维持被告的财产现状，以保证判决的执行并防止被告拖延诉 讼。 ” 1江伟教授认为， “ 财产保全，是指为了保证判决的执行和当事人的合法权利，在诉 前、法院判决生效前或强制执行之前，人民法院对双方争议的标的物或当事人的财产所 采取的一种强制措施。 ” 2李仕春学者则认为， “ 民事保全是指法院为了避免不可挽回的损 失，或者为了将来的执行文书能够得到有效执行，或在

23、有关执行文书生效之前，采用一 定的强制性措施来限制义务人处分其财产的程序。 ” 3 笔者认为，财产保全的涵义可以归纳为，为了保证将来的执行文书能够有效执行， 或为了避免不可挽回的损害发生，在诉讼前或案件执行条件成就前，由当事人申请或法 院依职权主动采取的，对争议的财产采取强制性措施，限制当事人处分财产，保障当事 人的合法权益的程序或制度。 (二）财产保全担保的含义 财产保全担保制度， 是在财产保全程序中，由当事人提供一定的信用或财产，经人 民法院认可后作为担保，来保障当事人的民事请求权或因财产保全不当而产生的对方当 事人的索赔权能够实现的一种制度。财产保全担保包括保证人的担保，具体的实物担保，

24、 还有权利担保等。 4按照财产保全担保的目的，它可分为由申请人提供的成就财产保全担 1王锡三：民事诉讼法研究，重庆：重庆大学出版社，丨 996年版，第 316页。 2江伟主编：民事诉讼法学，上海：复旦大学出版社， 2002年版，第 227页。 3李仕春： “ 民事保全程序研究 ” ，中国政法大学博士论文， 2002年 5月，第 18页。 4吴高盛主编： 释义及实用指南北京：中国民主法制出版社， 2012年版，第 296页。 2 民事诉讼财产保全担保制度研究 保和由被申请人提供的解除财产保全担保（本文除特别说明，大部分都是指由申请人提 供的成就财产保全担保 )。 财产保全担保其实具有程序和实体上

25、的两重含义。从程序含义来讲，财产保全担保 体现的是经人民法院认可接受成立的当事人对法院的承诺，所形成的关 系受民事诉讼法 律的调整。对申请人而言，提供担保的目的是为了成就财产保全；对被申请人而言，提 供担保的目的是为了解除财产保全措施。当事人必须向法院提供有效的担保，而法院有 权对担保的成立和效力要件作出审查，包括担保物的权利状况、价值以及担保人的资格、 信誉等。从实体含义来讲，财产保全担保体现出的是对未来或然债权的一种保障。当事 人提供的担保是对因财产保全不当可能给对方当事人或利害关系第三人造成损失而产 生的债权的担保。但由于在财产保全阶段两方权利义务关系尚不能完全确定，两者之间 债权的形成

26、具有某种程度上的或 然性，至多也只是对将来有可能存在的债权的一种担 保，主要体现出财产保全程序中当事人对于初步证据而生发的某种价值追求。 5 6 (三）财产保全担保与相关概念辨析 我国民事诉讼立法上规定有多种担保形式，但这些担保在我国立法中并没有一个统 一的概念，学界的研究也鲜有涉及，目前对其的理解主要有两种观点： 一种观点将民事诉讼中的担保总称为 “ 民事诉讼担保制度 ” ，并认为其属于我国民 事诉讼制度的一项重要内容。 6另一种观点则认为只能将这些民事诉讼中的担保称为 “ 民 事诉讼上担保 ” ，理由是诉讼上的担保在我国的立法中更多地只是作为救济手段和保障 措施而零星地作了些规定，不成体系

27、，尚谈不上算是一项完整而严格的制度。 7 在这里笔者赞同第一种观点，民事诉讼担保作为民事诉讼制度的一项重要内容，早 在古罗马时期就已起源。 8在我国目前的司法实践中，民事诉讼担保也是民事诉讼程序中 不可或缺的一个环节。 一般而言，民事诉讼担保包括以下几种形式： 第一，保全担保。中华人民共和国民事诉讼法 （ 以下简称我国民事诉讼法） 5范毅强： “ 民事保全程序要论 ” ，西南政法大学博士论文， 2008年 3月 ，第 127页。 6陈斯： “ 程序争议的另一视角 论我国民事诉讼担保制度的完善 ” ，广东社会科学， 2003年第 4期，第 21页。 7张牧遥： “ 民事诉讼上担保制度研究 ” ，

28、中南财经政法大学研究生学报， 2007年第 2期，第 147页 8陈斯： “ 制度完善：对民事诉讼担保制度的反思 以一种实务探讨的方式展开 ” ，广东社会科学， 2002年第 6 期，第 122页。 3 西南政法大学硕士学位论文 在最近一次修改后增设了行为保全制度，暂且不论该增设所导致的一系列新生问题，相 应地，我国的保全担保就包括财产保全担保和行为保全担保。 第二，诉讼费用担保。是指在民事诉讼过程中，为了使一方当事人在胜诉时，其诉 讼费用能得到补偿，而由另一方当事人提供担保的制度。 9此处所谓诉讼费用，不仅仅指 狭义的案件受理费，而是指包括案件受理费在内的广义的诉讼费用。域外的诉讼费用担 保

29、主要适用于原告在本国无固定的居所或营业所的情形。对于该制度，我国现行民事诉 讼法未做规定。 第三，先予执行担保。先予执行一旦实施，就不可能轻易恢复。因此，在先予执行 中，除了权利义务关系十分明确的案件 （ 如追索赡养费、抚养费 等）可不提供担保外， 其他情形先予执行均须提供担保。 第四，强制执行担保。是指在强制执行的整个过程当中，被执行人暂时确有经济困 难无法完成清偿，而向法院提供一定的人或物作为担保，征得申请执行人同意以后而暂 时延缓执行的制度。 第五，法院调解担保。是指在人民法院的调解过程当中，为了使得调解协议得到有 效地履行，一方当事人或者案外第三人所提供的担保。法院调解中的担保是双方当

30、事人 合意的结果，调解担保的条件成立时，当事人可以申请强制执行，这不同于财产保全担 保。我国现行民事诉讼法律对此并作出无明文规定，最高人民 法院关于人民法院民事 调解工作若干问题的规定（以下简称调解规定 ） 以这种司法解释的形式首次规定了 法院调解担保 。 w 财产保全担保与上述民事诉讼中的其他担保相互区别又密切联系，都属于我国民事 诉讼法的重要组成部分，共同构成了民事诉讼担保制度的强大体系。 9苏邵聪： “ 香港民事诉讼中的诉讼费用担保制度 ” ，现代法学， 2004年第 4期，第 190页。 1()调解规定第 11条规定， :“ 调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人

31、民法院应当准许。 ” 民事诉讼财产保全担保制度研究 二、财产保全担保制度的比较法考察 (一）大陆法系立法考察 1.德国 考察德意志联邦共和国民事诉讼法（以下简称德国民事诉讼法 ） 立法全文中 没有使用 “ 保全程序 ” 这个概念，而是以假扣押和假处分代之，并规定在 “ 强制执行 ” 编的第五章 (假扣押与假处分 )当中，在该章中有少量条文对保全担保作了规定。此外， 德国民事诉讼法总则编第二章（当事人）第六节（担保 ） 专门对民事诉讼中的担保 作出了统一详细的规定。下面的介绍将主要围绕这两部分展开： (1) “ 强制执行 ” 编中的相关规定 在这一编第五章（假扣押与假处分）当中，对保全担保的规定

32、主要涉及两个法律条 文的规定。第 921条对假扣押担保作出了规定，法院作出假扣押担保裁定可以不经过言 词辩论。对于请求权和假扣押的理由，即使当事人不能够释明，法院也可以命令假扣押； 就算当事人己经释明了假扣押的理由与请求权，法院也依旧可以命令其提供担保后才能 实行假扣押。 11可见，德国民事诉讼法并没有把提供担保作为假扣押的必要条件。第 939 条对假处分担保作出了规定，只有在特殊的情形下，当事人才可以因提供担保而撤销假 处分。 12也就是说，原则上当事人提供担 保并不一定能导致假处分的解除。 (2) 总则编中的相关规定 德国民事诉讼法总则编第二章（当事人）第六节（担保 ） 对民事诉讼中的担保

33、 的相关事宜作出了详细规定，下面就一一介绍： 第一，担保的方式，德国民事诉讼法规定有三种情况：一是原则上由法院自由裁量 决定担保的方式，二是当事人也可以合意决定担保的方式，三是若法院未规定且当事人 也未达成合意的，则适用提存金钱或有价证券的方式。在第三种情形下，只能以有价证 11德国民事诉讼法第 921条规定：裁判可以不经言词辩论为之。如对对方当事人可能受到的损害提供担保，即使 就请求权或假扣押理由未能释明，法院可以命令假扣押。即使对请求权和假扣押理由己经释明，法院可以命令于提 供担保后实行假扣押。 n 德国民事诉讼法第 939条规定：只有在特殊情形，可以提供担保而撤销假处分。 西南政法大学硕

34、士学位论文 券市价 3/4的价格提供担保，并且只能使用附有空白背书的指示证券或者有市价、无记 名并属于可作为未成年人的款项投资的种类提供担保。以提存有价证券或金钱的方式提 供担保的，在数额相当的有价证券和金钱之间可以相互调换。 13 第二，担保的数额，由法院自由裁量决定。值得注意的是德国民事诉讼法第 112 条还对担保的数额进一步作出了补充规定，尤其是关于补充担保的规定，在诉讼过程中， 当已经提供的担保发生不足时，被告可以要求补充担保， 14这对我国的借鉴意义很大。 第三，追加的担保。德国民事诉讼法第 111条规定了提供担保的条件如果在诉 讼进行中才出现，并且原告的请求中足供担保的部分有争议，

35、被告可以要求提供担保。 15 追加担保的规定显然是一个更接地气的规定，更能适应复杂多变的实践状况，但这在我 国民事诉讼法立法上却是一片空白，值得反思。 第四，担保物的返还。德国民事诉讼法第 109条规定了当提供担保的原因消灭 时，法院应依申请确定期间，命因担保而受利益的当事人表示同意返还担保物，或者证 明他己就其请求提起诉讼。如果不能证明在期间内已提起诉讼，期间经过后，法院应依 申请命令返还担保物；如果是用保证的方式作为担保，法院应命令解除保证。 16 第五，提供担保的期间。德国民事诉讼法第 113条对担保的期间以及违反担保 期间的法律后果作出了规定： “ 法院在命令原告提供担保时，应规定期间

36、，命其在期间 内提供担 保。期间经过后，如到裁判时仍未提供担保，因被告的申请，宣告诉讼撤回； 如果是由原告上诉而已进行辩论时，驳回其上诉。 ” 此外，德国民事诉讼法还特别规定了由于公共请求而提起的诉讼无提供担保的义 13德国民事诉讼法第 108条规定： “ 设定诉讼上的担保时，关于应提供的担保的种类和数额，由法院依自由裁量 决定之。法院未作规定，并且当事人也没有其他合意时，应该提存金钱或提存民法典第 234条第 1款、第 3款 所规定的适于供担保用的有价证券，以为担保。 ” 民法典第 234条第 2款和第 235条的规定于此准用之。德国民 法典第 234条对 “ 合适的有价证券 ” 作出了规定

37、： （ 1)有价证券仅以无记名、有市价、并属于可作为未成年人的 款项投资的种类，始适合于提供担保。附有空白背书的指示证券与无记名证券相同。 （ 2)息票、定期金证券、红利 票以及股息票，应随同有价证券同时提存。 （ 3)有价证券仅能以其市价的四分之三的价格提供担保。第 235条对 “ 调 换权 “ 作了规定：以提存金钱或者有价证券提供担保的人，有权以相当的有价证券调换提存的金钱，或者以其他相 当的有价证券或者金钱调换提存的有价证券。 14德国民事诉讼法第 112条规定： “ 应提供担保 的数额，法院以自由裁量定之。确定担保额，以被告大概应支出 的诉讼费用总额为准。被告因反诉而发生的诉讼费用不计

38、入。诉讼进行中，己提供的担保发生不足时，而原告的请 求中足供担保的部分尚有争议，被告可以要求提供补充担保。 ” 15德国民事诉讼法第 111条规定： “ 如果应该提供担保的条件在诉讼进行中才发生，并且原告的请求中足供担保 的部分并非无争议时，被告也可以要求提供担保。 ” 16德国民事诉讼法第 109条规定： “ 提供担保的原因消灭时，命供担保或许为担保的法院应依申请定期间，命因 担保而受利益的当事人表示同意返还担保物，或者证明他己就其请求提起诉讼。如果不能证明在期间内己提起诉讼 , 期间经过后，法院应依申请命令返还担保物；如果是用保证的方式为担保，法院应命令解除保证。上述命令在有确 定力之后开

39、始生效。申请和对取回担保物的同意向书记官陈述之，并作成记录。裁判可以不经言词辩论为之。驳回 第 1款中的申请的裁定，申请人可以提起即时抗告。对于第 2款中的裁判，双方当事人可以提起即时抗告。 ” 民事诉讼财产保全担保制度研究 务。 17由此联想到，在我国因公共 利益而申请财产保全是否可以不提供担保？这也是下 文中将要探讨的问题。 2 日本 在日本，假扣押和假处分被统一规定在单行的日本民事保全法中，该法对保全 程序中的担保作出的规定如下： (1)担保的设置 曰本民事保全法并没有要求当事人必须提供担保来获得保全命令。该法第 14 条第 1款规定了法院可以令当事人提供担保，也可以不提供担保，还可以令

40、当事人在一 定的合适期间内提供担保。 18同时，该法第 14条第 2款规定： “ 在提供本条前款规定的 担保的情况下，如果有本法第四条第一款所规定的提存所迅速地提存有困难的理由，经 法院许可，可以向管辖债权人的住所地或事务所的所在地或者法院认为合适的地方法院 的管辖区域内的提存所提存。 ” 19 * (2)担保的方式 曰本民事保全法第 4条第 1款规定了担保的方式 ： 可以是以金钱或有价证券提 存，也可以最高法院规则所规定的方法提供， 2(1但当事人之间有特别约定的依照约定。 21 第 2款规定： “ 民事诉讼法 （ 1996年第 109号法律 ） 第 77条（对于担保物的被告权利）、 17德

41、国民事诉讼法第 110条规定： “ 原告在欧洲联盟的任一成员国或者在欧洲经济共同体条约的任一签约国没有 常居所时，因被告的要求，应就诉讼费用提供担保。在下列情形，无提供担保的义务： 1.依照国际法上的条约不要求 提供担保的； 2.依据国际法上的条约对被告的偿付诉讼费用的判决可以执行的； 3.在国内的原告拥有足够偿付诉讼费 用的不动产或有物上担保的债权的； 4.反诉； 5.由于公共的请求而提起的诉讼， 1S 日本民事保全法第 14条第 1款规定： “ 发出保全命令，可以使人提供担保，或者可以在认为一定的适当期间内 以提供担保作为实施保全执行的条件，或者可以不使人提供担保。 ” 19白绿铉译：日本

42、新民事诉讼法，北京：中国法制出版社， 2000年版，第 270页。 2(1根据日本民事诉讼规贝 lj 第 29条，本法所称依最高法院规则所规定提供担保的方法是： “ 一、提供担保的方法 指获得法院许可，由应提供担保者通过与银行、保险公司、农林中央金库、商工组合中央金库、全国地区信用金库 联合会、信用金库或劳动金库（以下简称 银行 等 ）签订符合下列要件的保证支付委托契约提供。（一 ） 应提供担保 的银行等于法院确定的金额内，在债务或诉讼费用偿还请求权被确认后，就担保有关的诉讼费用偿还请求权，应向 担保权利人支付与确定判决具有同一效力的文书所记载的金额；（二）撤销担保裁定确定时契约效力消灭；（三

43、）契 约不得变更或解除；（四）担保权利人提出申请时，银行等须向其交付证明缔结契约的文书。二、前款规定准用于本 法第 81条（准用于据其他法令提供的担保 )、第 259条（宣告假执行 ） 第 6款 （ 包括本法准用的情形 )、第 376条（宣 告假执行）第 2款及第 400条（ 提供担保）第 2款（包括其他法令准用的情形 )，以及其他法令准用本法第 76条（提 供担保的方法 ） 最高法院规则所定提供担保的方法。此时，前款第 1项中 诉讼费用偿还请求权 改读为 请求权 ， 确 认存在并作出确定判决 该读为 确认存在的确定判决或确定判决 。 ” 参见：陈刚主编：比较民事诉讼法，北京：中 国法制出版社

44、， 2007年版，第 392页。 21日本民事保全法第 4条第 1款规定： “ 根据本法规定提供担保，应当向作出应提供担保命令的法院或管辖保全 执行法院所在地的地方法院管辖区内的提存所，以金钱或作出应提供担保命令的法院认为适当的有价证券提存的方 法或者以最高法院规则所规定的方法提供。但是，当事人之间缔结特别合同的，依该合同。 ” _ 西南政法大学硕士学位论文 _ 第 79条（撤销担保）以及第 80条（更换担保）的规定，准用于本条前款的担保。 ” (3) 被告对担保物的优先受偿权 根据上述日本民事保全法第 4条第 2款的规定，日本民事诉讼法第 77条关 于被告对担保物的权利准用于保全程序中被告对

45、担保物的权利，即被告对于作为担 保物 所提存的现金或有价证券，具有优先于其他债权受偿的效力。 22 23 (4) 撤销担保 同样地，根据上述日本民事保全法第 4条第 2款的有关规定，日本民事诉讼 法第 79条关于撤销担保的规定准用于保全担保，即担保提供人证明担保事由消失或 者担保权利人同意撤销担保时，法院应依申请裁定撤销担保。诉讼终结后，法院应依担 保提供人的申请催告担保权利人于一定期间内行使权利，怠于行使权利视为同意撤销担 保。 23 (5) 变更担保 同上述准用规定，日本民事诉讼法第 80条关于撤销担保的规定准用于保全担保， 即法院可依担保提供人的申请或者依约定裁定变更担保。 24 3.我国台湾地区 (1) 担保的设置 我国台湾地区以 “ 保全程序 ” 作为假扣押与假处分的总概念，其关于保全程序担保 的规定，主要见于台湾民事诉讼法第 526条， 25该条规定当事人申请假扣