论我国民事诉讼行为保全制度_王松虎.docx

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1、 A thesis submitted to Zhengzhou University for the degree of Master The Research of Act Preservation System in Civil Procedure By Songhu Wang Supervisor: Prof. Jiajun Zhang Juris Master Law School May,2016 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 宄所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成

2、果。对本文的研宄作出重要贡献的个 人和集 体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者 ：王托 曰 期 ： 年 夕 月 W曰 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大

3、学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：玉絲 曰 期 ： 年 夂 月 2 曰 依法治国，建设法治国家是现代文明国家发展进步的标志。作为正在向法 治国家迈进的国家，我国近些年来在法律制度的制定和完善方面取得了举世瞩 目的成就。民事诉讼制度是法律制度的一个重要方面，完善民事诉讼制度对于 平等保护当事人合法权益，确保程序公平、公正，促进民事活动正常运行具有 重要意义。 2012年我国对民事诉讼法做了较大的修订，在第九章保全和先 予执行中，新增加了行为保全制度，且已实施近四年，考察分析该制度的司法 适用情况，对于完善该制度健全民事诉讼法律制度显得尤为必要。 纵观各国的司法实践，在解决民事纠纷

4、过程中，民事诉讼行为保全制度正 发挥着越来越重要的作用，大陆法系和英美法系的许多国家都对行为保全的立 法给予了相当的重视。事实证明，在当事人权益保护与正当程序、诉讼效率与 查明案件事实、准确适用法律及适用原则等方面，行为保全在解决冲突与协调 利益上的表现，正越来越凸显出这种 制度独特的作用。我国 2012年民事诉讼 法中也特别增加了行为保全制度，这在一定程度上增强了我国民事诉讼保全 制度的系统化和合理化，但仔细研读不难发现，新法的条文有关该制度的表述 过于简单，行为保全制度如何适用，与相关制度比如财产保全、先予执行在程 序方面如何区别，都规定的不是那么明确。可以说，就我国现行民事诉讼法而 言，

5、行为保全的立法滞后与疏漏，很容易造成诉讼实践中存在大量情形无法适 用和处理，当事人的权利因此得不到及时有效的保障。 研宄民事诉讼行为保全制度不论是在理论丰富方面，还是司法应用方面均 很有必要：进一步丰富完善行为保全制度的基本理论；有利于司法实践中统一 法律适用；平等保护当事人合法权益；公正高效的解决民事纠纷；便于实体争 议案件的顺利审理。 正是基于以上几个方面的考虑，文章对行为保全的基本制度规定做了梳理， 并介绍了两大法系主要国家和地区的立法与司法现状和研宄成果，介绍了当前 我国民事诉讼行为保全制度的立法现状与适用，分析它的缺陷，并在此基础上 系统地论证了民事诉讼行为保全制度在与其他制度的区分

6、协调、启动程序、审 理程序、执行、救济等方面的具体完善。 关键词：民事诉讼；行为保全；制度；完善 Abstract The fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee made to comprehensively promote the rule of law, The general target is to form a system serving “the socialist rule of law with Chinese characteristics” and build a country under “t

7、he socialist rule of law”. The complete system of legal norms、 the rule of law and efficient implementation of the system strict supervision system of the rule of law、 a strong rule of law is the rule of law security system in the meaning of the title of China. Civil Lawsuit System for the equal pro

8、tection of the legitimate interests of the parties, to ensure procedural fairness and promote civil activities running is important. Thus, in 2012， China on the Civil Procedure Law to do a larger amendment in Chapter 9 Preservation and Advance Execution, the new behavior increases the preservation s

9、ystem, and has been implemented nearly four years, the judicial investigation and analysis of the application of the system case, for improving the system is particularly necessary. Throughout the judicial practice of States, in resolving civil disputes procedure, civil procedure act preservation sy

10、stem is playing an increasingly important role in many countries, civil law and common law are to act preservation legislation gives considerable attention . It turns out that in terms of the rights and interests protection and due process, litigation efficiency and identify the facts of the present

11、 case and the applicable principles tendency, act preservation in conflict resolution and to coordinate the interests of performance, this system is increasingly highlighting the unique role. Chinas Civil Procedure Law is particularly increased in 2012 to preserve the behavior of the system, which t

12、o some extent, enhance the systematization and rationalization of the Civil Protection System, but a closer reading is not difficult to find, the provisions of the new law relating to representation of the system too simple, in terms of its specific application is not even clearly defined. It can be

13、 said, in terms of current civil law, legislation act preservation lag and omissions can easily lead to the presence of a large number of case proceedings can not be applied in practice and treatment, the rights of the parties and therefore not timely and effective protection. Given this situation,

14、this paper reviewed the basic theory of act preservation system, to explore overseas research results and practical experience as a starting point, the present situation of legislation Preservation System Act of Civil Litigation and applicable, analyze its flaws, and on this basis system argued Civi

15、l procedure Protection system in distinguishing coordination with other systems, start the program, the trial process, the implementation of relief and other aspects of the specific construct. Key words: civil suit; the behavior preserves; system; improvement Abstract II 录 . IV 弓丨胃 . i 第一节选题背景及研宄意义

16、. 1 第二节国内外研宄现状 . 1 第三节研宄方法及创新点 . 2 第四节基本思路及论文结构安排 . 3 第一章民事诉讼行为保全制度的内涵与性质 . 4 第一节行为保全的概念 . 4 第二节行为保全的特征 . 5 一情况紧急 . 5 二适用程序简易 . 5 三效力暂定 . 6 四程序相对独立 . 6 第三节行为保全制度的性 质 . 6 第二章两大法系主要国家和地区行为保全制度比较分析 . 8 第一节英美法系中的行为保全制度 . 8 一英国的中间禁令制度 . 8 二美国的临时禁令制度 . 9 第二节大陆法系中的行为保全制度 . 10 一德国的临时性保护制度 . 10 二日本的假处分制度 . 1

17、1 三法国的紧急审理程序 . 12 四我国台湾地区的行为保全制度 . 13 第三节两大法系主要国家和地区行为保全制度之异同 . 15 一相同之处 . 15 二不同之处 . 16 第三章我国民事诉讼行为保全制度的现状与存在的问题 . 18 第一节民事诉讼行为保全制度的立法现状 . 18 一海事案件中的强制令制度 . 18 二知识产权案件中的禁令制度 . 19 二新民诉法中的行为保全制度 . 20 第二节民事诉讼行为保全制度的适用与争议 . 20 -删 . 20 二争议 . 22 第三节民事诉讼行为保全制度存在的问题 . 23 一行为保全界定不明确，与相关制度混淆 . 24 二行为保全的启动条件规

18、定笼统 . 24 三缺乏详细审理程序规定 . 25 四忽略对双方当事人的利益权衡 . 25 第四章完善我国民事诉讼行为保全制度的构想 . 27 第一节强化与其相关制度的区分与协调 . 27 第二节行为保全启动程序之完善 . 28 一主体条件 . 28 二适用条件 . 28 三适用范围 . 29 三担保制度 . 29 第二节行为保全审理程序之完善 . 30 一管辖法院 . 39 二审查与执行 . 31 第四节行为保全救济程序之完善 . 33 V -义 . 33 Z解余 . 34 H圾音 尝 . 34 会吉 i吾 .36 参考文献 .37 个人简历 .39 至夂 i射 .40 第一节选题背景及研究

19、意义 民事诉讼制度的设立，是通过解决私人之间的纠纷，以达到保护私有权益 之目的。其任务在于保障当事人充分行使自己的诉讼权利，在此基础上，法院 根据双方当事人诉辩及证据，查明案件事实，明辨双方是非，准确的适用法律， 通过民事案件的审理，使民事权利义务更加明晰，对违法民事行为予以制裁， 切实保障当事人的合法权益，促进社会秩序与经济秩序的健康稳定发展。 中外法学工作者一般认为，作为维护社会公平正义的最后一道防线，司法 在维护社会公平正义时并非万能且及时的，当事人通过司法程序来救济其被侵 犯的民事权益，虽然最终能够得到保障，但是司法的程序性与稳定性决定着司 法具有滞后性，比如迟到的正义究竟是否是正义，

20、引来众多争议，莫衷一是， 成为法理学、伦理学经久不衰所 讨论的问题。再比如，诉讼程序的期限较长， 在诉讼过程当中一方当事人随时可能隐匿、转移、损毁双方所争议的对象，这 种对象有的是财产，金钱、有价物品等，有的对象是行为，即在诉讼过程当中， 当事人所诉的侵权行为持续进行。如果出现此类情况，最后的结果可能造成当 事人赢得了一纸判决，却得不到实体权益的保障。为解决这一因司法的滞后性 所引起的司法尴尬场面，保全制度应运而生，所谓保全主要是临时性救济， 2012 年新修订的民事诉讼法所增加的行为保全制度的功能就在于此。 根据 2012年新修订民事诉讼法第一百条的规定，民事 行为保全，是指 法院对于可能因

21、当事人一方的行为，使判决难以执行或者造成当事人其他损害 的案件，根据对方当事人的申请或者法院依职权，裁定责令其作出一定行为或 者禁止其作出一定行为的 “ 民事特别程序 ” 气研宄民事诉讼行为保全制度不论 是在理论丰富方面，还是司法应用方面均很有必要：进一步丰富完善行为保全 制度的基本理论；有利于司法实践中统一法律适用；平等保护当事人合法权益 ; 公正高效的解决民事纠纷；便于实体争议案件的顺利审理。 金正佳、翁子明：论建立行为保全制度，北京：人民司法 1997年第 1期。 中国学术期刊 （ 光盘版 。电子杂志社编者注：文中涉及台湾的 “ 国家 ” 均应为 “ 国家（地区 ” ， “ 国 ” 均应

22、为 “ 国（地区 第二节国内外研究现状 保全制度是民事诉讼制度的重要内容，行为保全制度是民事诉讼中保全制 度的一个重要组成部分。关于行为保全制度的理论研宄，一部分零零散散的存 在于一些著作当中，比如存在于民事诉讼法理论教材中或者民事基本理论的书 籍中，更多的关于行为保全制度方面的论述存在于学术文章中，比如硕士、博 士学位论文，还有一些期刊中，单独以保全制度作为研究对象的书籍尚没有出 现，遑论行为保全方面的专门书籍。在国内立法方面，直到 2000年 7月 1日， 海事诉讼特别程序法正式实施后，才确立了具有行为保全性质的海事强制 令制度，这一制度在海事诉讼领域确定以后，随着司法实践的发展，专利法、

23、 商标法和著作权法的修订中相继规定了具有相同功能的诉前禁令制度，确立了 诉前停止侵犯专利权、商标权和著作权行为制度。为了便于适用，在知识产权 法、海事法律领域的司法解释中均对准行为保全制度做了详细的规定，并在司 法实践中发挥了重要 作用。 2012年 8月 31日通过了对民事诉讼法的修改决定，这是自 1991年民事诉 讼法实施以来，为了应对越来越复杂的社会现实，第二次对民事诉讼法作了较 大幅度的修改。在此次修改中，该法第九章发生了明显变化，由原来的财产保 全与先予执行，修正为保全与先予执行，其中保全制度包括有财产保全与行为 保全，在民事诉讼法第一百条中有明确体现，从此开始，行为保全制度才在我

24、国明确确立，并以法律的形式得以体现。 在司法实践中， 2012年民事诉讼法修改以前，有海事强令制度的适用，知 识产权领域，有诉前停止侵犯专利权、商标权、 著作权的案件。民诉法修改以 后，行权保全制度确立，其适用范围延伸在民事诉讼各类案件中，但是适用多 是在婚姻家庭、人格权、侵权案件中，且适用及次数较少。 第三节研究方法及创新点 本文从实体法与程序法相结合的角度来研宄民事诉讼行为保全制度，在全 面探宄行为保全制度的基本问题包含其内涵、特征及价值的基础上，综合运用 实证研宄的分析方法、比较分析域外国家法律制度法等研宄方法，对行为保全 制度进行全面的解读分析，并针对行为保全制度在立法、司法方面存在的

25、制约 制度发展的问题，提出具有现实参考意义的完善建议，目的是为了推 动行为保 全制度更好的服务于实践。本文的创新之处在于：首先，不是从保全制度这一 2 大的问题上泛泛而谈，而是选择保全制度的一个方面即行为保全作为切入点， 审视该制度存在的问题，并进行理论分析，提出完善的构想。再一个方面，通 过对 2012年修订的民事诉讼法修正案颁布实施以来有关行为保全的适用予 以分析，从法律制度的制定和司法实践两方面分析我国行为保全制度存在的问 题，丰富文章的内容，显得更为丰满。最后，在相关制度与适用的完善方面， 参考域外国家或地区的先进立法结合我国民诉法等相关规定，提出我国在该制 度上应当继续进行完善，来适

26、应社会发展的需要及时有效的保护权利人的合法 权益。 第四节基本思路及论文结构安排 本文通过理论介绍 -实践论证 -制度构想的系统性思路安排文章结构，文章 共通过四个方面来论述。第一部分：行为保全制度内涵与性质。从行为保全的 内涵、特征及性质来系统介绍行为保全制度的基本理论。第二部分：两大法系 主要国家和地区行为保全制度比较分析。通过分析两大法系主要国家和地区行 为保全制度的适用的相同之处和不同之处，为完善我国行为保全制度提供借鉴 和参考。第三部分：我国行为保全制度的现状及存在的问题。从立法和司法两 方面进行陈述，一是民事诉讼法、海事、知识产权领域中关于该制度的规定 及 2015年民诉法司法解释

27、中的相关规定，特别是 2012年民事诉讼法修正案 及 2015年民诉法解释对行为保全制度的新修改。二是对民事诉讼法正式实施以 来的司法实践进行分析，指出我国存在的问题。第四部分：完善我国行为保全 制度的建议，针对立法、司法中行为保全制度存在的问题，根据我国司法实践 迫切要求，借鉴吸收发达国家或地区的相关规定，从而在立法和具体制度方面 的提出具 体的完善建议。 3 第一章民事诉讼行为保全制度的概念与性质 第一节行为保全的概念 纵观中外民事诉讼法律理论，保全这一概念是很常见的，在民诉法修改以 前，我国的民事诉讼中即有财产保全、证据保全等保全制度。因语言表述及文 化差异，在英美法系国家这一制度被称为

28、中间禁令，而在大陆法系国家，用 “ 假 处分 ” 来表述来概括这一制度。在国际法中，为平衡各方并综合考虑，采用了 “ 临时措施 ” 来表述这一制度，比如与贸易有关的知识产权协议第 50条中 便有这种称谓，包含知识产权案件中的所有临时性救济措施。在我国将之称为 行为保全也是方便理解与运用，因民事法律关系的对象便是有行为这一种类。 在我国，民事诉讼法修改以前的相当一段时间内，民事诉讼保全制度仅仅 包括财产保全。民事诉讼法修改以后才规定了行为保全，故这一制度是一项崭 新的制度。&民诉法第一百条所规定的行为保全，是指在诉前或诉中，为确保当 事人或者利害关系人的权益遭受不应有的损害，或者持续性的损害，人

29、民法院 可以根据当事人的申请或依职权，强令被申请人作出特定行为或禁止作出某些 行为的民事特别程序。 设置行为保全制度的价值意义在于禁止正在进行的或即将进行的侵权行为 的发生，确保权利人的利益得到及时维护，所以，各国在这一制度均十分重视， 并积极予以运用。因诉讼客体的特殊性，这一制度运用最常见的领域在于知识 产权案件，比如在专利诉讼中，虽然规定简易程序审理期限为 3个月，普通程 序审理期限为 6个月，但这类案件涉及专业性问题较强且事实不是那么清楚， 一般情况是适用普通程序来审理，即使这样扣除公告、鉴定等期限，往往案件 审结远超过 6个月，但是若没有行为保全制度，在审理期间，放任侵权人侵权 行为的

30、持续进行，那就会进 一步扩大权利人的损害，利益将不能得到有力保护 。 而这一制度的运用在及时保护权利人的合法权益方面起到了相当重要的作用。 正因知识产权案件特殊性及对行为保全制度迫切需要性，为适应国际贸易通行 江伟、肖建国：民事诉讼中的行为保全初探，北京：政法论坛 1994年第 3期，第 16页。 赵彤：在民事诉讼法中设立行为保全制度初探，广州 ： 学术研宄 2001年第 4期。 金正佳、翁子明：论建立行为保全制度，北京：人民司法 1997年第 1期。 4 规则，早在民诉法修改 以前，我国即在海商事案件及知识产权案件中特别是专 利案件纠纷中通过立法及司法解释的形式规定了行为保全制度。 第二节行

31、为保全的特征 一情况紧急 由保全制度设置的目的可以看出，采取保全措施必须是具有紧迫性，即被 申请人正在或即将进行的损害申请人合法权利或者将财产转移、损毁、隐藏等 行为，如果放任这种行为的发生，势必持续侵害申请人合法权益，或者造成申 请人赢得了一纸判决，却因被申请人无可供执行财产造成申请人实体权益得可 能得不到保护。 行为保全作为保全制度的一种形式，采取行为保全措施同样应当具备紧急 情况方可适用，即侵权行为可能出现或者持续会造成损害或者扩大损害申请人 的合法权益。如果申请保全的行为，不足以或者不会损害申请人的合法权益， 事实不紧迫，那么行为保全便无必要。采取行为保全措施可以防止权利人的利 益遭受

32、进一步损害，便于案件的审理、执行，确保权利人一旦在案件实体审理 中胜诉，在案件执行中权利得到保障，实现诉讼权利和实体权利的双重保障。 二适用程序简易 启动行为保全程序的紧迫性特征决定了适用行为保全必须具备简单、高效、 便捷的程序。民事案件的审理期限较长，部分案件一审结束后，因一方当事人 或双方当 事人不服提起上诉，还需要二审，二审仍有可能发回重审，再次二审， 即便这样还有再审程序。这类案件审理结束，时间漫长，在判决未作出及生效 之前的案件审理程序中，双方当事人所争议的法律关系中权利义务尚未确定， 无法确定申请人所诉是否得到支持。但是申请人所申请保全的行为继续存在， 如果说采取行为保全的程序如案

33、件审理程序相同，一审、二审、发回重审、再 审，整个程序结束，申请人的行为保全申请己经意义不大。因此适用行为保全 需要简易、便捷的审理程序，这样申请人的权益方能得到及时有效的维护。 适用行为保全的简易性，不同于行为保全适用简易程序，行为保全程序与 案件审理的简易程序属于不同的程序，民事案件简易程序只是适用在一审程序 :i宋朝武：民事诉讼法学，厦门：厦门大学出版社， 2007年版，第 16页。 5 中，且案件事实清楚、权利义务关系明确，而行为保全适用的范围比之要大。 简易性是指适用行为保全程序上简单、便捷，能在短时间内作为裁决并执行。 三效力暂定 行为保全是临时性救济措施，采取行为保全并不意味着申

34、请人的权利得到 确认。双方权利义务关系需要判决依 据审理程序做出的裁判结果来确认。采取 行为保全措施，只是暂时确定双方所争议的权利义务关系，目的在审理中临时 救济申请人的权益。因此，行为保全的效力并不像案件的最终结果一样持续有 效。 行为保全的价值意义决定着其效力的暂定，事实的紧急情况不存在或变化， 造成行为保全的实施己无实际意义，那么这一措施就有能被解除。同时，最终 的裁判结果确定后，双方的权利义务关系己经明确，行为保全措施同样会发生 变化，要么解除，要么转为执行程序。正因为如此，在大陆法系国家及我国台 湾地区称之为 “ 假处分 ” ，英美法系称之为 “ 中间禁令 ” ，即从当事人申请时至

35、案件结果作出前中间阶段采取的禁止作出一定行为的措施。 四程序相对独立 我们说行为保全的程序是一种特别程序，是因为他的适用程序区别于案件 审理的适用程序，他有自身的一套程序运行方式，有法律的明确规定。但是行 为保全程序并不是完全独立的，他依附于具体的民事实体争议，若没有民事实 体争议，行为保全也就不存在。 并且行为保全程序必须与民事争议具有关联性， 基于本案民事诉讼却提起与本案无关的行为保全申请是不会得到支持的。如果 当事人诉前提出行为保全申请，法院作出裁定，当事人必须在法定的期限内提 起实体诉讼，逾期该行为保全将予以解除。 第三节行为保全制度的性质 我国行为保全制度的设立具有特殊的立法历史沿革

36、，因加入世贸组织和国 际贸易往来的现实性需要，知识产权法首先运用了这一制度，随后海事特别程 序法亦规定了这一制度。随着行为保全在知识产权法领域及海商事领域的广泛 周翠：论民事诉讼中的临时性救济措施，诉讼法论丛第 6卷，北京：法律出版社， 2001年 12月。 6 应用，及现实环境要求和立法的进步，民事诉讼中方确定行为保全。一项新的 制度的确立一般首先考虑的是实体层面，而忽视其程序性，因程序性的完善需 要在实践中摸索。民事行为保全作为一项临时性救济措施，从其本质意义来讲 属于司法救济的一部分。 民事诉讼法第一百条之所以将民事保全分为财产保全与行为保全，皆因两 者有较大的区别，实现的目的、所体现的

37、价值均有不同。行为保全救济的对象 包括信誉、商誉、名誉等非财产性利益，同时避免因非财产性利益的损失造成 其他财产性利益的损失。行为保全针对的是正在进行或可能即将发生的侵害行 为 ，着眼于现实救济，而不是对已经发生的侵害进行救济，因为已发生的侵害 行为因双方权利义务关系尚未明确，需要案件实体审理后的终局性裁判来确定， 如果采取行为保全措施就代替了终局性裁判，造成未审先判，这不符合行为保 全的价值及目的。行为保全采取的对象是行为，与英美法系所中间禁令只是禁 止作为某种行为不同的是，这种行为既包括作为也包括不作为，比如采取积极 行为制止侵害的继续扩大，或者不再继续某种侵权行为，都是为了确保申请的 权

38、利避免进一步损害。 7 第二章两大法系主要国家和地区行为保全制度比较分析 第一节英美法系中的行为保全制度 一英国的中间禁令制度 在对民事诉讼当事人的救济方式上，英美法系国家与大陆法系国家有明显 不同，大陆法系中采用 “ 继续履行制度 ” 确保当事人取得利益，而英美法系中 适用损害赔偿的方式赔偿民事诉讼当事人业已受到的损失。在英国民事诉讼中， 虽然法庭十分重视对案件的保密性，但出于当事人利益考虑，根据被申请人要 求，法庭一般情况应当向被申请人公开中间禁令的裁决过程。但是一旦出现如 禁令通知书因被申请人原告无法及时送达，或者裁决所依据的信息公 布会损害 申请人的利益等裁决中遇到的问题，法庭可以在未

39、向被申请人披露相关 fg息的 情况下径行作出中间禁令的裁决。一般情况下，法院在作出中间禁令的裁决前 会听取双方当事人的陈述和辩论，而不是仅凭申请人一方陈述而裁决。法院作 出中间禁令的过程受各种因素的影响，作出的裁决是综合考虑各种因素做出的， 其中，法官享有较大的自由裁量权，但受公平原则约束。 在英国，法官作出中间禁令裁决是有条件的，需考虑四个方面的原则： 一是必须及时申请。也就是在申请人知道或应当知道自身权益受到侵害之 时，及时向法院申请中间禁令裁决，如果 申请不及时，法院会考虑申请人所认 为的侵权是否有必要作出中间禁令裁决，申请人的延迟申请行为可能会成为法 院拒绝作出禁令的考虑因素。 二是必

40、须是重要事项。即申请人所申请的禁令事项必须关乎申请人的重大 利益，对自身来讲意义重大。否则，如果法院对每一项禁令申请都同意执行的 话，考虑到司法的经济效益，结果可能会对法院造成巨大的负担，而效果却不 明显。 三是必要性。如果申请人所申请的侵权行为解决途径有多种，而其他途径 能更好的解决该侵权行为，那么申请法院下达禁令就显得没有必要，相反会浪 费司法资源，拖累司法效率。 沈达明：衡平法初论，北京：对外经济贸易出版社， 1997年版，第 291页。 8 四是综合考虑损益比例。作出中间禁令必然会侵害被申请人的利益，法官 会考虑采取禁令对申请人所获利益与被申请人所受损失比例，一旦禁令的采取 对被申请人的损害超过申请人可期待利益，那么法官会考虑采取禁令的必要性， 因为一旦采取禁令，根据因为损害赔偿原则，申请人反而会赔偿被申请人的损 失，这有悖于中间禁令制度的价值，法官会慎重考虑是否下达该等禁令。 综上，特别是考虑综合损益时，法院必然将会 考虑申请人在案件中的胜诉 可能性，尽管这种考虑是否正当存在争论， 正因为此种考虑，在司法实践中， 法官会要求申请人提供尽量多的证据以证明其胜诉的机率，这样办案法官对案 件的权利义务关系会有更加清楚