建筑企业挂靠经营法律问题研究_白雪松.doc

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1、 10126-wl041002 分类号 _ 密级 _ UDC _ 编号 _ 论文题目 建筑企业挂靠经营法律问题研究 研究生： 白雪松 _ 指导教师： 鄂晓梅 教授 学科 (专业 )： 法律硕士 (在职 ） 研究方向： 民商法学 _ 年 级： 2010 _ 所在学院： 法律硕士教育中心 2013 年 11 月 3 日 原创性声明 本人声明：所旱交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研宄成果。除本文己经 注明引用 的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 内蒙古大学 及其 他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均

2、已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 日 期 指导教师签名 : 日 期 : 碎， :t备 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期 间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发

3、表 学位论文作者签名 日 期 : 指导教师签名 ; 日 期 : f t . h 建筑企业挂靠经营法律问题研究 摘要 中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法）及相关部门规章对建筑 施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动作 出明确的规 定，严禁未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工 程，建筑企业挂靠经营由此而生。挂靠经营，是指没有法定资质或者资质较低 的组织或个人，借用具有法定资质或者资质较高的企业资质或者以其名义从事 经营活动，并向其缴纳一定的管理费的行为。然而建筑法明令禁止挂靠行 为，该法第二十六条规定： “ 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者 个人使

4、用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程 ” 。正是因 为建筑企业挂靠经营违反了法律的禁止性规定，使得在挂靠经营过程中挂靠 人、被挂靠人以及其他相关的个人或企业 的合法权益很容易受到侵害且不能得 到法律的有效保护，给当事人造成不必要的损失。本文对建筑企业挂靠经营的 成因、存在的风险以及风险的防范进行研究，在目前建筑市场挂靠经营不能完 全消除的情况下，为挂靠行为的规范以及合理利用提出见解，以期减少因挂靠 产生的纠纷。 本文由引言、正文、结语组成。其中正文共分为四个部分 ： 第一部分研究挂靠的基础理论问题，从挂靠的历史渊源到建设施工挂靠的 相关理论问题，最后引出法律法规关于建设施工挂靠

5、行为的规定。 第二部分是我国建筑市场挂靠经营产生的原因及现状研究，主要是从我国 现行法律的规定、国家实行的资质管理制度和市场准入制度、挂靠双方的关系、 行政部门监管不力等方面进行分析。 第三部分是分析建设施工企业挂靠经营的法律风险及责任承担，并对如何 防范建筑企业挂靠的法律风险提出建议。通过对挂靠经营中被挂靠人和挂靠人 存在的法律风险以及可能承担的责任进行分析，达到对挂靠经营的后果有深入 的了解和认识，以向挂靠人和被挂靠人提出建议的方式，从而达到我国建筑企 业在经营中降低风险、减少或者避免不必要的纠纷的目的。 最后一部分从司法实践中存在的与建筑挂靠有关的两个热点问题着手，试 图解决对在因建筑

6、挂靠所引发的诉讼中所涉及的部分程序及实体问题。 结语部分对全文进行了总结，综述了对建设施工企业挂靠经营进行规范的 重要性，对建筑市场的规范以及解决相关问题的司法实践有着重要的意义。 关键词 ： 挂靠，市场准入制度，法律风险 Legal Study on Affiliated Business in Construction Enterprises Abstract It is formulated by Construction Law of the PRC and rules of the related departments that the qualification standard

7、 of the construction enterprises activities are limited in a certain range, what means that the laws prohibit the enterprise who has no qualification or over qualification standard from contracting works strictly. So the affiliated business produced in the construction enterprises. Affiliated busine

8、ss means that the division or person who has no legal qualification or lower qualification is engage in construction business in named of other division or person who has legal qualification and contributing certain management fees. However, this kind of activities are banned by the Construction Law

9、s. The 26th rules that any kind of activity, includes allowing other division or person to use the qualification, business license, or to contract construction works in name of the enterprise, in prohibited strictly. Because of the prohibited rules of the affiliated business, the legitimate rights a

10、nd interests of the related parties in the affiliated business can not be protected by the laws. This issue studies on the reasons, the risks, and the preventions of the affiliated business, and some advices of how to reduce dispute in the situation that the affiliated business can not be eliminated

11、 now. The article is composed of the introduction, text and epilogue. The text is m divided into four parts. The first part is the basic theory of the affiliated business, from the history of the phenomenon and the related theory to the related laws. The second part is the reasons and the status quo

12、 of the affiliated business in the construction market, which is analyzed from the laws of our country, the qualification rules, the relations of the related parties, and the administrate regulatory. The third part is the legitimate risk and accountability of the affiliated business in the construct

13、ion enterprises, and some advices. From the analysis of the legitimate risks and the abilities, we can achieve the goals that a deeper understanding of this kind of business. From the advices, we can know how to reduce the risks and disputes in reason of this kind of business. The last part is the w

14、orkaround for the hot questions in legitimate practice of the related procedural laws and the substantive laws. The epilogue is the summary of the article, which reviews the importance of the specification of the affiliated business in construction enterprises and the significance for the legitimate

15、 practice related with the specification of the construction market. Key words: Affiliated business, Market access system, Legal risks IV 引言 . 1 、 _的贓 . 2 (一） 挂靠的历史渊源 . 2 (二） 建筑企业挂靠经营的特征及对该行为的界定 . 2 (三） 建设施工挂靠的表现形式 . 3 1. 借用资质型 . 3 2. 内部承包型 . 4 二建獅场挂靠经营的成因及现状 . 5 (一） 建筑市场挂靠经营产生的原 因 . 5 1. 国家对建筑企业实行的

16、严格资质管理和市场准入制度催生了建筑市场挂靠经营 .5 2. 法律规定的缺陷给建筑企业的挂靠经营提供了 “ 钻空子 ” 的机会 . 6 3. 挂靠双方的利益驱动使得挂靠经营现象屡禁不止 . 6 4. 行政部门监管不力给建筑企业挂靠经营行为提供了生存的土壤和空间 . 7 (二） 我国建筑市场挂靠经营之现状 . 7 三、 挂靠经营的法律风 to 防范 . 8 () 建筑企业挂靠经营的法律风险 . 8 1. 建设工程施工合同无效，当事人将丧失主张权利的依据 . 8 2. 挂靠施工的工程质量不符合标准的，挂靠双方对因此造成的损失承担连带责任 .8 3. 挂靠人在施工过程中与第三人因民事合同发生的债务可

17、能由被挂靠人承担 . 9 4. 挂靠人在施工过程中所招聘的劳动者的用工责任可能由被挂靠人承担 . 9 5. 挂靠双方可能面临行政以及司法处罚 . 10 (二）挂靠经营法律风险的防范 . 10 1. 被挂靠人可以对挂靠人进行事前风险评估并采取相应的预防措施 . 10 2. 被挂靠人应当强化对印章的管理 . 11 3. 在工程施工过程中对挂靠人进行实质性管理 . 11 四、 司 法 实 践 中 几 个 与 挂 靠 有 关 的 热 点 问 题12 (一） 挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定 . 12 (二） 挂靠人以被挂靠人名义订立的买卖、租赁以及借款等合同，是否构成表见代理 .13 结 语 .

18、18 轉嫌 . 19 致 谢 . 21 引言 近年来，随着国家对基础建设投资的加大，房地产市场的不断升温，建筑行业也得到 了快速发展。但 是由于国家对建筑施工企业的从业资格作了严格的限制，使得一些未取得 从事建筑活动相应资质的企业或者个人为了规避法律对建筑企业市场准入的限制，而通过 各种方法借用具有法定资质企业的名义对外签订合同，承揽工程。虽然建筑企业的挂靠被 法律明令禁止，但出于建筑行业高额利润的吸引，这种情况在实践中却屡见不鲜，不仅扰 乱了建筑市场的正常秩序，影响了建设工程的质量，而且引发了大量的纠纷。虽然法律对 建筑企业挂靠经营持否定态度，但鉴于目前建筑市场挂靠经营的现象仍然普遍存在，且

19、挂 靠经营在整合市场资源、优势互补、提高经济主体的 竞争能力等方面发挥了积极作用，有 其存在的合理性。对于挂靠行为的态度应在创造公平的市场环境的同时合理引导，尽量消 除其不利方面。鉴于此，有必要对挂靠行为及其法律规定进行一定的法律分析。 1 一、挂靠的概述 (一） 挂靠的历史渊源 挂靠经营是市场经济的产物。在计划经济时按所有制形式来划分市场主体，挂靠主要 是非公有制企业挂靠集体企业，即 “ 假集体 ” ，习惯称之为戴 “ 红帽子 ” 。在计划经济转向 市场经济初期，国家虽然允许个体、私营企业与集体企业并存，但是对于具有国有经济成 分的企业在金融、税收以及市场准入等方面予以 政策性 “ 优惠 ”

20、 ，使得个体、私营企业在 竞争中处于明显劣势。为弥补在这些方面的先天性不足，个体、私营企业便主动依附于国 营、集体企业以取得经营特殊资格与便利条件，挂靠经营由此而生。近些年来，假挂靠现 象得到抑制。但是特许经营、行业准入等原因，使得某些想进入市场的投资人只能选择挂 靠企业进行经营。这类经营现象一方面在促进社会经济活跃的同时，也带来了企业管理混 乱、扰乱市场秩序等不利现象。在建筑领域，挂靠经营问题较为突出 ，一 些挂靠者（通常 为自然人，亦有合伙组织）私自成立施工队或建筑队，挂靠在有建筑资质或信誉好的 企业 名下，利用被挂靠企业的资质、手续、信誉为自己谋取利益，不仅规避法律的强制性规定， 而且还

21、利用被挂靠企业做挡箭牌，逃避在经济交往中拖欠的债务。而被挂靠企业则通过收 取挂靠者一定数额的管理费或工程提成，使自己在没有任何经营成本的情况下获得可观的 收益，如此，则自然对挂靠者的恶意逃避经济责任的行为听知任之。 (二） 建筑企业挂靠经营的特征及对该行为的界定 原建设部发出的建建 199953 号文件建设部 1999 年整顿和规范建设市场的意见 附件 “ 关于若干违法违规行为的判定 ” 的第四条确认了挂靠行为的判定条件： （ 1)有无资 产的产权（包括所有权、使用权、处分权、收益权等）联系，即其资产是否以股份等方式 划转现单位，并经公证； （ 2)有无统一的财务管理，不能以 “ 承包 ” 等

22、名义搞变相的独立 核算； （ 3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定 为挂靠行为。 建筑挂靠经营的主要特征表现在以下几个方面： 首先，挂靠人借用被挂靠人的资质并以被挂靠人的名义与第三人订立建设工程施工合 2 同并进行施工。建筑法明确规定建筑企业在取得相应等级的资质证书后，才允许在其 资质等级许可的范围内从事建筑活动， 这一法律规定对建筑施工企业的从业资格作了严格 的限定。由于有相当一部分企业不具备取得相应资质的条件而未能取得从业资格或者只取 得了较低等级的从业资质，而严格依照法律规定，没有资质即不能承揽建设工程施工任务， 资质等级低的企业只能在低层次上参与市场

23、竞争，承揽一定限额内的工程施工任务，不能 超越资质承揽工程施工任务。在这种情势下，一些企业或者个人被建筑行业的髙额利润所 吸引，而采取借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义的方式对外承揽工程的方式，得 以实现规避法律法规对建筑企业市场准入的规定的目的。 其次，被挂靠 人向挂靠人收取一定数额的管理费，挂靠人独立从事挂靠活动，独立核 算。挂靠人往往是独立核算的单位或者项目部，除向被挂靠人缴纳一定的管理费外，几乎与 被挂靠人没有业务往来；而被挂靠人只关心两个问题，即能否收到管理费、以及工程质量 问题，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问。实践中，在处理这类案件时被挂靠 人往往比较被动，挂靠人所产

24、生的债权债务很多都是由被挂靠人来承担的。虽然被挂靠人 向挂靠人收取一定的管理费，但由于挂靠人遗留下很多问题，被挂靠人所渉债务常常超过 其所收管理费的数额，使得被挂靠人并不能因挂靠而 实现收益，反而造成亏损。 建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越资质等级或者以其他建筑施工企 业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业将本企业的资质证书、营业执照许可其他单位或者 个人使用或者以本企业的名义承揽工程。由此可见，建筑企业挂靠经营行为是指无资质或 者低资质的挂靠人通过各种途径或者方式以有资质或者高资质的被挂靠人的名义承揽建 设工程，从事工程的勘察、设计、施工及监理活动的建筑违法行为。 1 (三）建设施工挂

25、靠的表现形式 1.借用资质型 借用资质型一般有三种表现形式：一种是名为联营，实为借用，其主要 表现为达到相 应资质等级要求的建筑施工企业在工程项目中标后，与发包方签订建设工程施工合同， 之后又与无资质或资质等级较低的单位或个人签订工程项目联营承包合同书，而中标的建 筑施工企业退出建筑工程承包合同关系，约定收取一定的 “ 管理费 ” 之后，既不进行实际 施工，也不实施管理，或者仅仅进行形式上的 “ 管理 ” ，不提供技术、质量和资金方面的 1彭波：浅谈建筑行业挂靠经营行为的治理对策，载中外建筑 2010 年第 9 期，第 131 页。 3 帮助，由联营的另一方承建工程。另一种形式表现为投资开发，

26、开发商为了不失去建筑 工 程中的利润，增大利润空间，寻找 一 家有资质的建筑单位作为挂靠单位，自己既是发包方 又是承包方，由自己任工程项目负责人，自己聘任工程技术人员和其他管理人员，只向挂 名的承包单位交纳少量的 “ 管理费 ” 。 2 第三种是直接借用，即不具有法定资质或者资质等 级较低的单位或个人获得参与投标或者签订建设工程施工合同的机会后，直接以具有相应 资质等级的建筑企业名义与发包方签订建设工程施工合同，由挂靠人负责招投标、组织施 工及管理，被挂靠人收取管理费。 2. 内部承包型 内部承包型形式在建筑领域表现最多，主要指挂靠人与中标的被挂靠人 签订内部承包 合同，由被挂靠人将挂靠人编成

27、内部的一个项目部或施工队，由挂靠人包工包料，商定交 纳一定的 “ 管理费 ” ，赚取的利润由挂靠人获得，并以此来规避法律，逃避建设行政主管 部门的处罚。另一种形式分包工程，主要表现为，中标的被挂靠人与挂靠人签订工程分包 合同，并在该合同中约定，由挂靠人分包工程中的基础、主体、水、暖、电、卫、门窗制 做以及屋面防水等所有分项，表面上看是肢解了整个工程，实际上还是挂靠人在管理整个 工程，掌握和分配使用工程进度拨付款，技术质量及债权、债务等经济责任由挂靠人来承 担，被挂靠人还要收 取一定的 “ 管理费 ” ，此类表现形式在建筑领域也表现甚多。 钟伟苗：建筑企业挂靠经价刑事责任问题实证分析，载中国检察

28、官 2008 年第 7 期，第 32 页。 4 二、建筑市场挂靠经营的成因及现状 (一）建筑市场挂靠经营产生的原因 1. 国家对建筑企业实行的严格资质管理和市场准入制度催生了建筑市场挂靠经营 由于建筑产业是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑 市场主体规定了较为严格的资质审查制度和市场准入条件。从事建筑活动单位的资质审查 制度是指勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位经建设行政 主管部门进行资质审 查、取得相应等级资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。 3 施工单 位的资质等级，是施工单位建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合 能力的

29、体现，也反映了施工单位承揽工程的综合能力，是国家对建筑市场准入管理的重要 手段。 2007 年 9月起施行的建筑业企业资质管理规定第三条规定：建筑业企业应当 按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业 i 等条件申请资 质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活 动。建筑 法第十三条也作了相同的规定。建筑法第二十六条规定，建筑工程承包人 应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程 ;禁止建筑施工 企业超越资质等级或者以其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业将本企业 的资质证书、营业执照许可其他单位或者个人

30、使用或者以本企业的名义承揽工程。招标 投标法第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或 者以其他方式弄虚作假，骗取中标。 2005 年 1 月起施行的最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称建设工程司法解释）第一条规 定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规 定，认定无效 .没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。上述法律及行 政法规从建筑企业的市场行为和市场准入等方面进行了规定，这些显然属于法律规定的禁 止性条款，任何单位或个人均不得违背。由此看来，国家对建筑市场实行严格管理。这

31、一 方面体现了国家重视建设工程的质量安全 ;另一方面也把没有资质或资质低的实际施工人 排除在建筑市场外。国家这些法律法规无疑是导致建筑业企业出现挂靠经营 的主要原因之 黄松有：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，第 27 页。 5 2. 法律规定的缺陷给建筑企业的挂靠经营提供了 “ 钻空子 ” 的机会 如前所述，我国建筑法、招标投标法以及建设工程质量管理条例等法律法 规明令禁止挂靠行为。但是建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效， 但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高 人民法院的司法解释是以保证工程质量为出发点，认为工程质量是建

32、筑工程的生命，建 筑法及相关行政法规范，均将保证工程质量作 为立法的主要出发点和主要目的，既然建 设工程经竣工验收合格，那么无效合同与有效合同在建筑法制定的根本目的上己无太 大差别，加之建设工程具有特殊性，即建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料 物化到建设工程的过程，发包人基于无效的合同取得的财产形式上是建设工程，但该工程 包含承包人对该工程投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同法第五十八条关于合同 无效返还财产的规定。最高人民法院为了平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解 决纠纷，确定即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，由发包人 参照 当事人之间签订的建设工程施工

33、合同约定与承包人进行工程价款结算。建设工程司法解 释的上述规定给挂靠人和被挂靠人留下钻法律空子的机会，即使法院判定被挂靠人与建 设单位签订的合同为无效合同，但只要工程经竣工验收合格，实际承包人（即挂靠人）就 可以向发包方主张工程价款结算，这无疑助长了挂靠经营的形成。 3. 挂靠双方的利益驱动使得挂靠经营现象屡禁不止 建筑安装工程费用项目组成包括直接费、间接费、利润和税金。根据测算，单位工程 总造价扣除直接成本约有 20%的利润，挂靠人扣除一般为 6. 4W的管理费和税金，也有约 13. 59%的利润空间，当然不排除挂靠人偷工减料、偷税漏税的因素，那挂靠人利润就更大； 再者，挂靠人不用自己通过申

34、请并经审批获得资质等而节省了资质审批成本。而被挂靠者 获取3%_5%的管理费纯利润和工程施工业绩，能更好地实现企业的扩大和资质等级的提 升。这样挂靠双方在 “ 利益、双赢 ” 的诱惑下，挂靠经营难免产生。 4 此外，被挂靠人均依法取得了相应等级的资质证书，并具备相应等级的注册资本、专 业技术人员、技术装备等条件，经过合法注册取得工商营业执照，形式上具备了在其资质 等级许可的范围内依法承揽工程的法定条件。 但是在建筑市场竞争日趋激烈的情况下，相 当一部分具备资质的建筑施工企业却很难依靠自己的实力承揽上工程 ;而社会上一些无资 质的施工人或低资质的施工人却依赖自己的社会关系或与建设方的特殊关系，能

35、够得到与 4李新平：建筑业 “ 挂靠 经营及相关法律风险问题研究，载当代经济 2011 年 5 月（上 )， 第 40 页。 6 发包人订立建设工程施工合同的机会。如此情形下，为了增强自身在建筑市场中的竞争能 力，获取更多利益，挂靠便应运而生。挂靠人利用其所享有的社会人脉关系，被挂靠人则 利用其资金、技术、资质等方面的优势，双方 形成 “ 优势互补 ” ，共同合作，获取工程。 4. 行政部门监管不力给建筑企业挂靠经营行为提供了生存的土壤和空间 行政主管部门监管不力助长了挂靠的滋生。建筑市场发生违规挂靠的现象，由来已久。 由于建筑挂靠行为为法律所禁止，而建筑挂靠又是发生于挂靠人与被挂靠人之间，所

36、以挂 靠人与被挂靠人尽可能采取一些变通的方式，使得挂靠从形式上看符合法律规定，所以挂 靠行为都具有很大的隐蔽性，而行政主管部门现有的人力又不能够满足全面的、彻底监管 的要求，往往是在发生纠纷或者事故之后，行政主管部门才能发现挂靠的存在，进行事后 监管。但是，现实中发生事故的企业、项目是极少数的，大多挂靠的企业、项目是在平平 安安中实现了双方互利的合作，这也是行政主管部门无视挂靠现象的存在、对建筑挂靠持 放任态度的原因之一。 (二）我国建筑市场挂靠经营之现状 我国现行的法律法规对建筑市场的挂靠行为是明确禁止的。如前所述，建筑法、招 标投标法、合同法以及其他司法解释、地方性法律法规中均对此进行了规

37、定。这些规 定从挂靠人及被挂靠人两个方面将没有资质的建筑施工企业拒之门外，是司法实践中否认 建筑挂靠的有力武器。然而，建筑工程挂靠现象在建筑市场的普遍存在却是 不争的事实。 建筑市场的挂靠是挂靠人明知不可为而为之，是幵发商追求建筑市场高额利润率的结果， 是一种客观存在。建筑业企业资质挂靠受到立法规定、司法实践的否定，但由于挂靠经营 客观上能够实现资源互补，迎合挂靠人与被挂靠单位利益需求，因此挂靠成了建筑市场潜 在规则，业内人士对此心照不宣。实践中除发生法律纠纷，各个机构也都觉得这是你情我愿 的事，所以采取消极的管理态度，大多更是置之不理。挂靠始终处在法律方而否定性评价 和实践中倍受追捧的尴尬位

38、置。 5 王小红：律筑市场桂靠经营法律问颜研究 http:/www.zhugewenkiLCQm/ZG-23140.html， 2013 年 3 月 20 曰。 7 三、建筑企业挂靠经营的法律风险及防范 (一）建筑企业挂靠经营的法律风险 1. 建设工程施工合同无效，当事人将丧失主张权利的依据 我国合同法第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。合同也称契约。在私法领域中，允许当事人根据契 约自由的原则设定自己的权利义务，因此，契 约就成了私法上权利义务的最重要依据（虽 然不是唯一的依据 ） 。 6当然，合同作为确定当事人之间权利义务的重要依

39、据的前提是合 同成立并且合法有效，否则，合同的作用便不能体现。建设工程司法解释第一条规定 : “ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定， 认定无效：（ 1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （ 2)没有资质的 实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 ” 根据合同法第五十八条的规定，合 同无效的，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失。根据上述司法解释 规定，因挂靠 所签订的建设工程施工合同是无效合同，合同无效的后果之一就是当事人在合同中约定的 权利义务不能得到法律的保护，不仅如此，因合同无效给建设方造成经济损失的，还应当 由被挂靠企业

40、及挂靠企业来承担赔偿责任。 2. 挂靠施工的工程质量不符合标准的，挂靠双方对因此造成的损失承担连带责任 根据 2005 年 1 月 1 日施行的最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法 律问题的解释第二十五条的规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、 分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这里的实际施工人指的就是挂靠人 。建筑法 第六十六条： “ 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名 义承揽工程的， 。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企 业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任 ” 。挂靠人由于没有承接该项目应 有

41、的资质，如果技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要，很容易出现工程质量问 题，并给发包方造成损失。一旦出现建设工程不符合规定的质量标准的情况，按照上述法 律规定，被挂靠企业与挂靠人对因此造成的损失承担连带赔偿责任。虽说法律规定了挂靠 人与被挂靠人应承担 连带责任，但在实践中，出现工程质量纠纷时，发包人一般只列被挂 李永军：合同法， 2010 年 6 月，法律出版社，第 17 页。 8 靠人为被告。为什么会出现这样的现象呢？主要原因如下： 一 是被挂靠人与挂靠人往往以 内部承包的形式联系在一起，发包人不能也不可能知道他们之间的挂靠关系；即使事后知 晓，也很难取得相应的证据；二是发 包人事先与

42、挂靠人之间存在某种默契，将工程项目交 由挂靠人去寻找符合资质等级的被挂靠人承包。因此，在发包人只起诉被挂靠人的情况下， 被挂靠人作为合同相对人，其有义务承担违约责任。即使发包人将挂靠人与被挂靠人作为 共同被告起诉，往往因为实际施工人的责任能力有限，在被判决承担连带赔偿责任以后， 都是先由被挂靠企业向发包方支付赔偿款。被挂靠人赔付后，挂靠人对应由承担的赔偿款 没有能力向被挂靠人赔付，实际上等于被挂靠人承担了绝大部分甚至全部的赔偿责任。由 于建筑工程的造价大都比较高，而损失则可能包括对不合格工程的修复 费用、因修复而延 误交付工程给发包人造成的直接或者间接损失等，因此会给被挂靠人带来非常严重的损

43、失，其结果往往是被挂靠人所收取的管理费远远不足以弥补其损失。 3. 挂靠人在施工过程中与第三人因民事合同发生的债务可能由被挂靠人承担 挂靠人在工程施工过程中因为工程需要会与第三人订立许多合同，比如购买建筑材料 所订立的买卖合同、租赁机械设备所订立的租赁合同等等，挂靠人在签订这些合同时均是 以被挂靠人工程项目部的名义进行的，这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在。因为被 挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享 有者和债务的承担者，所以因 此而引发与第三人之间的债权债务纠纷时，第三人往往将被挂靠人作为被告或者将挂靠人 与被挂靠人作为共同被告向法院提起诉讼。在此类诉讼案件中，所有许多被挂

44、靠人都被人 民法院以构成表见代理为由判决承担第一性的给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向 挂靠人追偿时，则会因挂靠人没有履行债务的能力或其它原因，被挂靠人的追偿权不能得 到实现。 4. 挂靠人在施工过程中所招聘的劳动者的用工责任可能由被挂靠人承担 在建设工程施工过程中，挂靠人会大量招聘建筑工人，如挂靠人与劳动者之间发生劳 动纠纷，就会产生 责任承担的问题。 2002 年 2 月 6 日上海市高级人民法院民一庭关于 审理劳动争议案件若干问题的解答第 10 条： “ 用人单位工作人员或承包人在外招用劳 动者的，如何认定劳动关系？答：用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名 义在外招用人员，不为反对意见；或受招